دسته: حقوق مقدمه 1 تبیین موضوع پزشكی در بین مشاغل و حرفه‌‌های انسانی، جایگاه خاصی داشته است و با هاله‌ای از احترام و تقدیر كه زمانی به تقدیس نیز می‌رسید، بر‌خوردار بوده است زیرا این حرفه با جسم بشری و برای كم كردن درد و بیماری آن ارتباط دارد پزشك تنها انسانی است كه با اراده خود به وی اجازه می‌دهیم كه با گران‌ترین شی وجودی ما یعنی؛ سلامتی بدنی و روحی ما
قیمت فایل فقط 7,900 تومان
مسوولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار
مقدمه
1- تبیین موضوع
پزشكی در بین مشاغل و حرفه‌‌های انسانی، جایگاه خاصی داشته است و با هاله‌ای از احترام و تقدیر كه زمانی به تقدیس نیز می‌رسید، بر‌خوردار بوده است. زیرا این حرفه با جسم بشری و برای كم كردن درد و بیماری آن ارتباط دارد. پزشك تنها انسانی است كه با اراده خود به وی اجازه می‌دهیم كه با گران‌ترین شی وجودی ما یعنی؛ سلامتی بدنی و روحی ما تماس داشته باشد. به همین دلیل عجیب نیست كه حرفه پزشكی ارتباط زیادی با دین داشته باشد و همسان علم خدا‌شناسی باشد. در زمانهای قدیم به پزشك كاهن گفته می‌شد و بیمار بهبودی خود را در كنیسه جستجو می‌كرد كه كاهن افسونگر با خواندن ورد و جادو تلاش می‌كرد تا خشم خدایان را كه علت بیماری می‌دانستند فرو نشاند. در نتیجه همین قداست و راز آلودگی حرفه پزشكی، رابطه پزشك و بیمار رابطه‌ای برابر نبوده است؛ پزشك اراده‌ای مقتدرانه و آمرانه داشت و مسؤولیت جایی نداشت و بیمار تسلیم محض و اطاعت كور كورانه.
با این همه، فاصله بین پزشك و بیمار، سابقاً كمتر بوده است و حتی تا نیمه قرن نوزدهم، بیمار همان اندازه از بیماری خود می‌دانست كه پزشك بدان آگاهی داشت؛ پزشك از طریق بعضی دارو‌های ساده تلاش می‌كرد تا از شدت برخی از بیمار‌یها مثل سرفه كردن و دل پیچه بكاهد، ولی در بیشتر حالات قادر به جلوگیری از پیشرفت طبیعی بیماری نبوده است. بیمار‌یهای ساده خود‌بخود به سبب قدرت جسمی بشر برای پیروزی بر آن بهبودی می‌یافت و بیمار‌یهای خطر‌ناك بیمار را از پا در می‌آورد، بدون اینكه پزشك بتواند كمكی به بیمار نماید.
امورزه از افسونگری و غیبگوئی، در عمل چیزی برای پزشكان باقی نمانده است. در مقابل، علم پزشكی به دستاوردهای عظیمی رسیده است، به گونه‌ای كه می‌توان گفت ظرف سی سال اخیر معادل سی قرن گذشته پیشرفت نموده است؛ امكانات و تجهیزات پیچیده و دارو‌ها و تركیبات شیمیائی، علم پزشكی را تبدیل به معجزه نموده است. به گونه‌ای كه شاید بتوان گفت در آن امر محالی وجود ندارد. بسیاری از بیمار‌یهای لاعلاج سابق، مثل طاعون و وبا و بیمار‌یهای قلب و مغز و سرطان كه روز‌گاری نسل بشر را كشتار می‌نمود با استفاده از دستاوردهای علمی جدید پزشكی به راحتی درمان می‌گردد.
با این همه حرفه پزشكی هرگز خالی از خطا نبوده و نیست و بسیاری از روشهای درمانی و دارو‌های تولیدی كه مورد استفاده پزشكان قرار می‌گیرد موجب افزایش تهدید سلامتی جسمی بیماران گردیده است و پیشرفت علوم پزشكی هم قربانیانی بجا می‌گذارد. مداخلات غیر درمانی، مثل عملهای سقط جنین غیر درمانی، جراحی‌های زیبائی، ساختن اعضای مصنوعی بدن و عملیات باروری پزشكی و آزمایشگاهی و تجربیات انسانی هم به حوزه فعالیت علوم پزشكی رخنه نموده است.
با پیشرفت علوم پزشكی، فاصله بین پزشك و بیمار زیاد شد، به گونه‌ای كه امروزه آنها در خصوص مسائل معالجه با زبان واحدی با هم سخن نمی‌گویند و فاصله میان آنها، سالیان طولانی تحصیل و خبرویت علمی و تخصصی است. دگرگونی روشهای درمانی نیز بر این افزایش فاصله كمك نمود؛ در بیشتر حالات، درمان بیماران در چارچوب بیمارستانهای عمومی یا خصوصی صورت می‌پذیرد و طب را از حرفهای كه ارتباط بین پزشك و بیمار، رابطه‌ای شخصی و مبتنی بر اعتماد و صداقت بود، به حرفهای گروهی كشاند و بسیاری از عملیات طبی و جراحی توسط گروههای پزشكی متشكل از پزشكان،دستیاران و تكنسین و پرستاران و ... كه هر كدام درانجام عمل حرفهای خود استقلال عمل دارد صورت می‌پذیرد و بسیاری از آنان را بیمار از قبل نمی‌شناسد. بدین ترتیب رابطه انسانی پزشك و بیمار به حد ضعیفی تنزل یافته است. شكی نیست كه این عوامل، توازن بین طرفین را مختل نموده است و بیمار كما‌كان تابع هیمنه و اقتدار پزشك باقیمانده است.
در مقابل این نابرابری عملی، قانو‌نگذاران بر برابری پزشك و بیمار تأكید مینمایند و اولین وسیله برای تحقق این برابری، وضع مسؤولیت كیفری و مدنی پزشك از خطاهای فنی است كه در هنگام انجام اعمال پزشكی مرتكب می‌شوند. این امر باعث از بین رفتن مصونیت تام پزشكان كه در طول قرنهای مدید از آن بهره مند بودند گشت. در گذشته، پزشك بعلت عدم دستیابی به راهكار‌های درمان فقط ناظر درد و مشقت انسانی بیمار بود، اما در حال حاضر كه امكانات وسیع و پیشرفته در اختیار او قرار گرفته است عذر او پذیرفته نیست. همانگونه كه انسانهای امروز دیگر تمام مصیبت‌های خود را به حساب قضا و قدر نمی‌گذارد و در صورتی كه درمانش با شكست مواجه شود تردیدی در سرزنش پزشك و اقامه دعوی برای مطالبه خسارت ناشی از خطای پزشك نمی‌نماید.
حمایت از بیمار كه طرف ضعیف‌تر در رابطه خود با پزشك است تنها با وضع مسؤولیت در خطاهای فنی در درمان بیمار بر‌قرار نمی‌گردد. زیرا عمل پزشكی مشتمل بر دو جنبه است كه هر كدام دیگری را تكمیل می‌نماید : جنبه فنی و جنبه انسانی؛ از جنبه فنی، پزشك متعهد است در درمان بیمارش تلاش صادقانه و موافق با دستاوردهای علمی پزشكی اقدام بنماید و از جنبه انسانی نیز لازم است شخصیت بیمار را احترام نماید و به اراده او اعتناء نماید و به تبع بدون حصول رضایت بیمار نمی‌تواند عمل پزشكی بر روی جسم او انجام دهد. انسان بر جسم خود سلطه مطلق و آزادی كامل دارد و حق حیات و سلامتی جسمانی از مهتمرین حقوق مربوط به شخصیت است و هیچ كس حتی به بهانه معالجه آن نمی تواند جسم دیگری را مورد تعرض و صدمه قرار دهد. هر چند قانون بخاطر مصلحت عمومی كه در سلامتی افراد جامعه وجود دارد اعمال پزشكی را مباح گردانیده است، ولی این اباحه را مشروط به حصول رضایت بیمار یا نماینده قانونی وی نموده است، به گونه‌ای كه هر عمل طبی كه بودن تحقق این شرط صورت پذیرد مشروعیت خود را از دست می دهد و موجب مسؤولیت می گردد ( بند2 ماده 59 قانون مجازات اسلامی ).
این سؤال از دیر باز مطرح شده است كه رابطه پزشك و بیمار تابع وجود یك قرارداد فیما بین است و حقوق و تكالیف طرفین از قبل مورد توافق آنها قرار گرفته است یا رابطه ای قانونی است كه تعهدات طرفین بموجب قانون مشخص شده است؛ تعهداتی كه پزشك در معالجه بیمار دارد اعم از اینكه قراردادی وجود داشته باشد یا نداشته باشد یكسان است، لذا تعیین نهائی قراردادی یا قانونی بودن مسؤولیت پزشك با مشكل مواجه می گردد. با این همه بنظر می رسد تاكید قانونگذار بر ضرورت حصول رضایت بیمار قبل از شروع به درمان، نظریه قراردادی بودن مسؤولیت پزشك را تقویت می نماید و مصلحت اجتماعی و حمایت از بیماران كه در موقعیت ضعیف‌تری قرار گرفته‌اند اقتضاء می كند تعهدات قانونی و حرفهای پزشكان نیز در زمره تعهدات قراردادی بحساب آیند (ماده 220 قانونی مدنی)
نقض تعهدات پزشك و ارتكاب خطای پزشكی موجب ورود خسارات مادی و معنوی به بیمارمی گردد. این مشكلات همیشه ناشی از عوامل قهری و ناخواسته نیست، بلكه در غالب موارد ناشی از سهل انگاری پزشك و تقصیر وی می باشد. آیا بیمار زیان دیده حق دارد خسارات مذكور را مطالبه نماید وتحت چه شرایطی پزشك مسؤولیت دارد؟
امروزه روابط پزشك و بیمار گسترش یافته است و پیشرفت تكنولوژی علوم پزشكی اقتضا می كند تا ساز و كاری مناسب در نظر گرفته شود كه بر اثر آن امنیت جانی و سلامتی بیماران تأمین گردد و پزشك با كوتاهی و تقصیرخود، جان و تن بیماران را به مخاطره نیفكند و پزشك خطا كار مسوول باشد و جامعه نیز از خدمات پزشكان محروم نگردد. تحمیل مسؤولیت سنگین بر پزشكان، آرامش خاطر آنها را زدوده و از درمان بیماران استنكاف مینمایند. تمامی سخن در یافتن مبنایی علمی و منصفانه برای مسؤولیت و برائت پزشك است؛ مبنایی كه با حقوق مدرن تطابق داشته باشد و با مبانی فقهی و نظریات فقها سازگاری داشته باشد. قانون بدون مبنای علمی، دوام و بدون سازگاری با عرف و مذهب مقبولیت عمومی نمی یابد.
2- سؤالات اصلی تحقیق
این تحقیق براساس سؤالهای مشخصی انجام می شود كه بیان سؤالهای جزئی آن در اینجا امكان پذیر نیست و لذا به ذكر سؤالهای اساسی این پژوهش علمی می پردازیم:
1- با توجه به ماهیت دو بعدی تعهدات پزشك كه هم قراردادی‌اند و هم حرفهای؛ آیا نقض تعهدات مذكور موجب مسؤولیت قراردادی است یا مسؤولیت قهری؟
2- در مورد سؤال فوق، در صورتی كه مسؤولیت پزشك قراردادی باشد، آیا قرارداد پزشكی از جهت شرایط عمومی صحت، همسان سایر قراردادها است و با كدامیك از عقود معین قابلیت تطبیق دارد؟
3- قرارداد مذكور چه تعهداتی را بر پزشك تحمیل می نماید؟
4- شرائط مسؤولیت قراردادی پزشك كدام است و تقصیر چه نقشی در مسؤولیت و برائت پزشك دارد؟
3- فرضیه‌های تحقیق
با توجه به سؤالهای اساسی تحقیق، فرضیه‌های تحقیق به صورت زیر به اثبات خواهد رسید:
1- علی الا صول مسؤولیت پزشك در برابر بیمار مسؤولیت قراردادی است و اگر توافق طرفین بر معالجه نباشد پزشك در برابر بیمار هیچگونه مسؤولیتی ندارد. استثنائاً درمواردی كه پزشك بدون رضایت بیمار شروع به درمان او می نماید مسؤولیت پزشك قهری است.
2- قرارداد پزشكی با نظر گرفتن طبیعت خاص خود تابع شرائط عمومی قراردادها است و قرارداد مذكور با هیچ یك از عقود معین مطابقت ندارد و قراردادی خصوصی است.
3- قرارداد پزشكی موجب ایجاد تعهداتی بر دوش پزشك می گردد. هر چند غالب تعهدات مذكور، تعهد قانونی یا حرفهای می‌باشند، ولی تعهدات مذكور منتسب به قراردادند (ماده 220 قانون مدنی) و نقض آنها تخلف قراردادی به شمار می رود.
4- در صورت نقض تعهدات قراردادی، پزشك مسوول جبران خسارت وارده بر بیمار است. مبنای نظری مسؤولیت پزشك نظریه تقصیر است. بنا به مصالحی صرف ورود ضرر به بیمار «اماره تقصیر» پزشك شناخته شده است. «شرط برائت» در قرارداد پزشكی باعث جابجائی بار دلیل اثبات تقصیر پزشك و رجوع به نظریه تقصیر می‌گردد. در یك كلام مبنای مسؤولیت پزشك تقصیر ثابت شده یا مفروض پزشك است و در صورت تقصیر شرط برائت كار‌آئی ندارد.
4-ضرورت و هدف تحقیق
مسؤولیت پزشك در برابر بیمار هر چند از موضوعات قدیمی طرح شده در حقوق اسلامی است، اما پیشرفت‌های بدست آمده در علوم پزشكی و گشودن بابهای جدید در رابطه پزشك و بیمار، معالجه بیمار توسط پزشك را از یك رابطه فردی قدیمی شناخته شده درفقه خارج ساخته است. دولت با وضع قواعد و مقرارت آمره، این رابطه را تنظیم نموده است. هماهنگی فقه و حقوق اسلامی و مقتضیات زمان، دغدغه اصلی همه اندیشمندان مسلمان قرن حاضر است؛ ازیكسو باید حقوق جدید را شناخت و مطالعه تحولات حقوقی دیگر كشورهای دنیا ضروری است و از سوی دیگر جستجوی مبنایی در حقوق موضوعه كه بتواند نیاز امروز جامعه را بر طرف كند و در عین حال، با تحولات حقوقی دیگر كشورها سازگاری داشته باشد و همزمان با مبانی فقهی مباینتی نداشته باشد، لازم است.
تلاش برای الحاق مسؤولیت پزشك به یكی از دو ماهیت مسؤولیت قراردادی یا قهری، در نظام حقوقی شرعی كه از یكسو مرز قاطعی میان مسؤولیت كیفری و مدنی دیده نمی‌شود و دیه واجد و صف دو‌گانه مسؤولیت است و از سوی دیگر تفاوتی میان مسؤولیت قراردادی و قهری دیده نمی‌شود، شاید در ظاهر عبث بنظر می‌رسد. اما در همه دنیا، میان این دو نظام مسؤولیت تفكیك قائل شده‌اند و از نظر عملی آثار متفاوتی بین آنها دیده می‌شود و قانونگذار ایران نیز جدائی دو مسؤولیت را پذیرفته است. ناگزیر باید با كاروانی كه به سرعت می‌گذرد همگام شویم. این تحقیق در صدد روشن نمودن وضعیت حقوقی مسؤولیت مدنی پزشك و شرائط و آثار نظریه پذیرفته شده می‌باشد.
یكی از مهمترین دغدغه‌هایی كه انگیزه این تحقیق شده است، شناخت مبانی نظری مسؤولیت پزشك و نقش تقصیر در مسؤولیت و برائت اوست. نگارنده به عنوان پاسخ به دغدغه ذهنی خود بر آن شد تا ضمن بررسی نظریه مسؤولیت محض پزشك كه به تبعیت از نظریه مشهور فقهای امامیه،در میان حقوقدانان پذیرفته شده است،بی اعتباری آن را مدلل دارد و قرائتی نو از مواد قانون مجازات اسلامی در خصوص مبنا قراردادن تقصیر در مسؤولیت پزشك و بی‌اعتباری شرط برائت در صورت تقصیر پزشك را ارائه نماید. با عنایت به ابهامات موجود در قانون مجازات اسلامی در این خصوص، ضرورت انجام تحقیق به خوبی احساس می‌شود. این تحقیق برای عموم افراد جامعه، بویژه قضات و وكلای داد‌گستری، دانشجویان حقوق، پزشكان و بیمارستانها می‌تواند مفید واقع شود و نتیجه گیری‌ها نیز می‌تواند مورد توجه قانونگذار واقع گردد.
علاقه شخصی نگارنده به مطالعه در مسؤولیت مدنی پزشك نیز در انتخاب موضوع بی‌تأثیر نبوده است؛ در مقطع كارشناسی ارشد، پایان نامه تحصیلی تحت عنوان «مسؤولیت مدنی ناشی از خطای شغلی پزشك» تحت راهنمائی استاد گرانقدر دكتر ناصر كاتوزیان این علاقه فعلیت پیدا كرد.
5- پیشینه تحقیق
در زمینه مسؤولیت پزشك – صرف نظر از قراردادی یا قهری بودن آن – بصورت نامنظم تحقیقات فقهی و حقوقی صورت گرفته است؛ فقها در كتب فقهی د رلابلای فروعات فقهی، مسؤولیت پزشك را مورد بحث قرار داده‌اند؛ اساتید حقوق نیز به عنوان چهره‌ای خاص از مسؤولیت مدنی، مبحث یا گفتار یا مقاله‌ای را به این امر اختصاص داده‌اند. بعضی از نویسندگان حقوقی یا پزشكی نیز در قالب تألیف یا تصنیف یا ترجمه، مسؤولیت پزشك یا پاره‌ای از اعمال پزشكی مثل، باروی مصنوعی، سقط جنین، ژن درمانی و یا خطای پزشكی و علل آن را مورد بحث قرار داده‌اند. پاره‌ای از پایان نامه‌های تحصیلی دانشجوئی در مقطع كارشناسی ارشد به بررسی مسؤولیت مدنی یا كیفری پزشك اختصاص یافته است. با همه اینها،بنظر می‌رسد تا بحال تحقیق جامعی درزمینه موضوع مورد بحث، به صورتی كه در این طرح به آن اشاره شده است صورت نگرفته است. در این تحقیق از تمامی تألیفات مذكور كه نگارنده بدانها دسترسی داشته است استفاده نموده است. با وجود تلاش فراوان به رویه قضائی ایران دسترسی كاملی حاصل نشد و آنچه بیشتر مورد كنكاش قرار گرفته است آراء صادره از دادگاههای خارجی است. نگارنده بدلیل عدم بضاعت علمی قادر به مراجعه مستقیم به منابع خارجی بویژه فرانسوی نبوده است و فقط به ترجمه و تألیف‌هایی كه به زبان عربی صورت گرفته است مراجعه نموده است و محدودیت مذكور، بی تردید در سرنوشت این تحقیق بی تأثیر نبوده است.
6- روش تحقیق
به طور كلی شیوه تحقیق حاضر، روش توصیفی، تحلیلی و به صورت كتابخانه‌ای است. در بخشی از تحقیق به توصیف پدیده‌های مورد نظر پرداخته شده است. در بخشی‌های دیگر با استفاده از روش فوق روابط حقوقی ناشی از این پدیده‌ها مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. با توجه به اینكه نوع تحقیق «نظری و كار‌بردی» است در هنگام برخورد با مسائل جدید و یا كشف موارد ابهام راه حل‌هایی ارائه می‌گردد.
7- تقسیمات
موضوع اصلی بحث این تحقیق «مسؤولیت قراردادی پزشك در برابر بیمار» است و ناگزیریم كه پاره‌ای از مسائل حقوقی مرتبط با قرارداد پزشكی، تعهدات ناشیه از قرارداد مذكور و مسؤولیت قراردادی پزشك را مورد بحث قرار داده و تجزیه و تحلیل نمائیم. فصل اول را به كلیات اختصاص داده و فواید عملی تمیز مسؤولیت قراردادی و قهری و ماهیت مسؤولیت مدنی پزشك و انتخاب و جمع میان مسؤولیت قراردادی و قهری پزشك مورد بحث قرار می‌گیرد. در فصل بعدی پس از تعریف قرارداد پزشكی، شرائط عمومی قراردادها، و تطبیق آن با قرارداد پزشكی و ماهیت حقوقی و اوصاف قرارداد پزشكی مورد بحث قرار می‌گیرد. درفصل سوم به تعهدات قراردادی پزشك در برابر بیمار شامل تعهدات فنی و انسانی مورد مطالعه قرار می‌گیرد. سرانجام در آخرین فصل، شرائط مسؤولیت قراردادی پزشك شامل نقض تعهدات (خطای پزشكی) و ورود خسارت و رابطه سببیت بیان خواهد گردید. در مبحثی جداگانه شرط برائت و تأثیر آن در مسؤولیت پزشك مورد بررسی قرار می‌گیرد.
مسؤولیت در لغت مؤاخذه و بازخواست است و مسوول به كسی اطلاق می‌شود كه از او سئوال كنند و او را مورد بازخواست قرار دهند[1]. مسؤولیت در اصطلاح حقوقی نیز بدین معنا است و هر شخص باید پاسخگوی آثار و نتایج اعمال خود باشد. در همه مكاتب حقوقی، اصلی‌ترین وظیفه حقوق در جامعه، جلوگیری از ارتكاب اعمال زیانبار و اتخاذ تدابیر لازم برای جبران خسارت ناشی از آن است.
بسته به مرجع پاسخگوئی، نوع مسؤولیت تفاوت میكند: اگر پاسخگوئی دردرگاه خداوند و یا در پیشگاه وجدان صورت گیرد مسؤولیت اخلاقی نام می‌گیرد و اگر در برابر حقوق موضوعه، مسؤولیت حقوقی یا قانونی نامیده می‌شود. مسؤولیت قانونی نیز خود بر دو نوع است؛ مسؤولیت كیفری و مسؤولیت مدنی. مسؤولیت كیفری عبارت است از التزام شخص مكلف، به پاسخگوئی آثار و نتایج زیان بار فردی و اجتماعی عمل مجرمانه‌ای كه انجام داده است یا ترك كرده است[2] و در هر مورد كه شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد می‌گویند در برابر او مسؤولیت مدنی دارد.[3]در مسؤولیت مدنی ضرر وارده متوجه یك شخص خصوصی است ولی در مسؤولیت كیفری ممكن است علاوه بر شخص خصوصی كه مستقیماً اثر زیان بار عمل ارتكابی متوجه اوست جامعه نیز از عمل زیان بار آسیب ببیند و یا بطور كلی آسیب متوجه جامعه باشد و اشخاص خصوصی از آن متأثر گردند. مسؤولیت مدنی در معنای اعم در برابر مسؤولیت كیفری شامل مسؤولیت ناشی از قرارداد و مسؤولیت خارج از قرارداد (قهری) می‌شود.
مسؤولیت قراردادی، وظیفه‌ای است كه در اثر تخلف از انجام تعهد قراردادی و به هدف جبران خسارت ناشی از تخلف بر عهده شخص ثابت می‌شود[4]. كسی كه به عهد و پیمان خود وفا نمی‌كند و باعث ضرر طرف قرارداد خود می‌شود باید از عهده خساراتی كه به بار آورده است برآید. ضمانی كه متخلف در این باره پیدا میكند به لحاظ ریشه تعهد اصلی « مسؤولیت قراردادی» نامیده می‌شود[5]. به عبارت دیگر مسؤولیت قراردادی التزام به جبران ضررهای وارده در نتیجه عدم اجرای قرارداد توسط متعهد و جزای عهدشكنی و نقض قرار داد است[6]. مسؤولیت قهری وظیفه‌ای است كه قانون در اثر انجام یا عدم انجام عملی مستقیماًَ بر عهده شخص قرار می‌دهد. ریشه این مسؤولیت، پیمان بین عامل زیان و زیان دیده نیست، تخلف از تكالیف قانونی است كه برای همه وجود دارد. قواعد مربوط به مسؤولیت قهری، درصدد ایجاد تعادل در آزادی میان افراد است، ولی قواعد مربوط به مسؤولیت قراردادی حقوق، و تكالیف اشخاصی را كه یكی از آنها در برابر دیگری متعهد به انجام یا عدم انجام عملی شده است معین می‌سازد.
عناصر مشتركی در انواع مسؤولیت اعم از قراردادی و قهری وجود دارد، مثلاً اركان دو مسؤولیت یكسان است؛ ارتكاب فعل زیان بار یا تقصیر و خسارت و رابطه سببیت بین آنها ضروری است. وجود همین شباهت‌ها این نظریه را مطرح نموده است كه هر دو نظام مسؤولیت را می‌توان یكجا و تحت عنوان «مسؤولیت مدنی» بررسی كرد.
به نظر طرفداران نظریه یگانگی، دو مسؤولیت هیچ تفاوت اساسی با هم ندارند: مسؤولیت قراردادی نیز، مانند الزامات ایجاد دین میكند و منبع تعهد است و از این حیث تفاوتی بین آن دو وجود ندارد. تعهدی كه در اثر عهد شكنی برای مدیون ایجاد می‌شود، به كلی مستقل از تعهد اصلی است؛ تعهد مربوط به جبران خسارت از مسؤولیت متخلف ناشی می‌شود و نباید آن را دنباله یا بدل التزام اصلی به شمار آورد: برای مثال، فرض كنیم پزشكی به موجب قرارداد درمان بیماری را بر عهده می‌گیرد واز اجرای آن خودداری میكند و در نتیجه به جبران خسارت محكوم می‌شود. در این مورد چه شباهت و رابطه‌ای بین تعهد اصلی او به درمان و تعهد به جبران خسارت وجود دارد و چگونه می‌توان خسارت را معادل تعهد قراردادی شمرد؟[7]. در الزامات خارج از قرارداد نیز ایجاد مسؤولیت همین وضع را داراست.پیش از ایجاد ضرر، به موجب قانون هر كس متعهد است كه به دیگران زیان نرساند، از نظام اجتماعی تخلف نكند و محتاط باشد. ولی، اگر از این تكالیف تخلف شود، تعهد جدیدی به وجود می‌آید كه بر طبق آن باید خسارت ناشی از این تخلف جبران شود. بنابراین، در هر دو مورد عهد شكنی است كه مسؤولیت به بار می‌آورد: در مسؤولیت قراردادی، نقض عهدی كه مسوول خود پذیرفته بوده است، و در مسؤولیت غیر قراردادی، تخلف از تعهدی كه قانون بر اشخاص تحمیل كرده است[8].
از نظر طرفداران یگانگی، مفهوم خطا در هر دو مسؤولیت یكسان است و به پیروی از پلنیول حقوقدان فرانسوی كه تقصیر را نقض عهد تعریف كرده است می‌گویند: چه تفاوت می كند كه شخص از تعهدی كه خود پذیرفته است سرپیچی كند یا از تعهدی كه قانون برعهده او نهاد. قانون همگان را مكلف ساخته است كه با احتیاط رفتار كنند و به كسی زیان نرسانند[9]. استدلال بر اینكه یكی از عقد و دیگری از قانون است در واقع بیشتر راجع به تفاوت منشا تعهد است نه راجع به تفاوت مفهوم خطا در دو مسؤولیت. مفهوم خطا در هر دو، نقض یك تعهد است و چیزی كه منشا و مبنای مسؤولیت است همین نقض عهد می‌باشد، چه عهد قراردادی باشد یا قانونی.[10]
در فقه به عنوان منبع حقوق مدنی نیز، آنچه كه در باب مسؤولیت واجد اهمیت است، جبران خسارت متضرر است و در این امر فرقی میان مسؤولیت قراردادی و غیر قراردادی نیست. در فقه تنها سخن ازضمان قهری درباره اتلاف یا غصب مال دیگری است و درباره ضمان ناشی از عدم اجرای قرارداد عنوانی وجود ندارد.[11] معیار هایی كه در حقوق غرب برای جدایی مسؤولیت قراردادی از غیر قراردادی ارائه شده است در فقه ناشناخته است و در هر حال حقوق سنتی ایران بیشتر نظریه یگانگی مسؤولیت عقدی و غیر عقدی پذیرفته شده است[12].
نویسندگانی كه مبنای مسؤولیت قراردادی را از الزامات جدا می‌بینند، در توجیه نظر خود می‌گویند كه، قسم نخست، زیان دیده و مسوول به وسیله قرارداد با هم ارتباط داشته‌اند و در نتیجه همین ارتباط یكی مدیون دیگری شده است. اجرا نشدن تعهدی كه از پیمان آنان ناشی شده باعث می‌شود كه طلبكار جبران زیانی را كه از این رهگذر دیده است از هم پیمان خود بخواهد. پس در چنین موردی ریشه تعهد قرارداد است و مسؤولیت از آثار این تعهد و بدل آن است[13]. در مسؤولیت‌های خارج از قرارداد، اجرای مفاد پیمانها و احترام به اراده اشخاص مطرح نیست؛ نظم عمومی ایجاب میكند كه قانون كسی را كه به طور نامشروع به دیگری ضرر زده است مسوول قرار دهد. پس تنها قانون است كه شر ایط و نتایج این تعهد را معین میكند. به بیان دیگر، د ر مسؤولیت قهری،كار نامشروع است كه ایجاد التزام میكند و به همین اعتبار در زمره منابع تعهد است. بر عكس، در قراردادها، اراده مبنای تعهد و تعهد مبنای مسؤولیت: توافق دو طرف، نه تنها تعهد اصلی را ایجاد میكند، به طور ضمنی نیز به نتایج اجرا نشدن آن و چیزی كه باید بدل تعهد اصلی قرار گیرد نظر دارد و منبع این تعهد معادل نیز هست. بنابراین، در این مورد، برخلاف مسؤولیت قهری كه منبع تعهد است، مسؤولیت اثر تعهد قراردادی است و نه منبع آن[14]. عصاره و دلایل طرفداران یگانگی مسؤولیت این است كه مبنا در هر دو مسؤولیت چیزی جز نقض عهد نیست و تفاوتی نمی‌كند كه عهد ناشی از قانون باشد یا قرارداد و در مقابل نیز طرفدارن دو گانگی مسؤولیت، قرارداد را منبع مسؤولیت قراردادی می‌دانند.
بررسی دلایل طرفین نشان می‌دهد، هر كدام از نظریات پاره‌ای از حقیقت را همراه خود دارد: انكار نمیتوان كرد كه مسؤولیت مربوط به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد، متعلق قصد مشترك طرفین قرار نگرفته است و در زمره آثار قرارداد نمی‌باشد و به قانون بیشر ارتباط دارد تا به توافق آنان. با این همه، شكی نیز وجود ندارد كه مسؤولیت قراردادی ضمانت اجرائی است كه از طرف قانون برای تأمین اجرای درست قرارداد وضع شده است. هر چند منبع مستقیم مسؤولیت قانون است ولی قرارداد نیز زمینه حكم قانونگذار و شرط اعمال آن می‌باشد. ارتباط و ملازمه عقد را با مسؤولیت از این قضیه بخوبی می‌توان دریافت كه «اگر عقد وجود نداشت مسؤولیت نیز ایجاد نمی‌شد[15]». به همین جهت است كه در قانون مدنی، خسارات ناشی از عدم انجام تعهد قراردادی از الزامات به كلی جدا شده است و بدین ترتیب در حقوق ما نظریه دو گانگی مسؤولیت قراردادی از قهری پذیرفته شده است.
جهت تبیین جایگاه و ماهیت مسؤولیت مدنی پزشك و پاسخ به این سئوال كه آیا مسؤولیت پزشك قراردادی است یا قهری، ابتدائاً آثار عملی پذیرش هر یك از نظریات را مطرح نموده و سپس نظریات راجع به ماهیت مسؤولیت مدنی پزشك را بررسی می‌نمائیم و نهایتاً این فرض مطرح می‌شود چنانچه عمل پزشك واجد اوصاف مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت قهری توأماً باشد آیا امكان انتخاب و جمع بین آنها وجود دارد یا خیر؟ . لذا این فصل در سه مبحث ارائه می‌شود:
مبحث اول: فواید عملی تمیز مسؤولیت قراردادی و قهری.
مبحث دوم: ماهیت مسؤولیت مدنی پزشك
مبحث سوم: انتخاب و جمع مسؤولیت قراردادی و قهری پزشك.
مبحث اول: فواید عملی تمیز مسؤولیت قراردادی و قهری
حقوق ایران ،مانند بسیاری از كشورهای دیگر دوگانگی میان مسؤولیت قراردادی و قهری را پذیرفته است و در قوانین مدون خویش اعمال كرده است . مواد 221 و 226 تا 230 قانون مدنی در مبحث «اثر معاملات »از باب اول ازقسمت دوم مربوط به عقود و تعهدات به مسؤولیت قراردادی اختصاص یافته است و مواد 307 به بعد قانون مذكور مربوط به ضمان قهری در باب دوم از قسمت دوم تحت عنوان «الزامات خارج از قرارداد» مطرح شده است.
هر چند تمیز مسؤولیت قراردادی قهری راجع به چند موضوع اساسی مثل مفهوم تقصیر و اثبات آن و مبنای مسؤولیت بیش نیست، ولی پذیرش تفكیك مسؤولیت قراردادی و قهری آثار عملی متفاوتی دارد؛ پاره‌ای از تفاوت‌ها با این كه راجع به اركان مسؤولیت نیستند، اما چنان با مسؤولیت آمیخته‌اند كه آنها را جزء جنبه‌های ماهوی مطرح می‌نمائیم و بعضی از تفاوت‌ها نیز بیشتر مربوط به امور شكلی است كه آنها را تفاوت شكلی می‌نامیم[16].
گفتار اول: تفاوت درجنبه‌های ماهوی
با وجود گسترش روز افزون نفوذ قانون دراعمال حقوقی، تفاوت‌های ماهوی و اساسی متعددی از نظر عملی بین مسؤولیت قراردادی و قهری دیده می‌شود كه باعث تمیز آنها از همدیگر می‌شود. رابطه پزشك وبیمار از وضعیتی خاص بر‌خوردار است؛ در پاره‌ای از موارد عمل پزشك كه موجب ضرر بیمار می‌گردد همزمان موجب ایجاد مسؤولیت كیفری و مسؤولیت قراردادی و قهری می‌گردد، لذا این سؤال مطرح می‌گردد كه در رابطه خاص پزشك و بیمار، آیا قراردادی یا قهری دانستن مسؤولیت پزشك عملاً اثری كه موجب تمایز گردد، وجود دارد یا خیر؟. شناخت تفاوت‌های ماهوی مسؤولیت‌ها وسپس تطبیق آن با موضوع مورد بحث به اختصار بررسی می‌گردد.
الف: میزان خسارت قابل جبران در دو مسؤولیت
در مسؤولیت‌های قراردادی این قاعده پذیرفته شده است كه متعهد مسوول خساراتی است كه بر حسب سیر متعارف امور، بطور طبیعی از عهد شكنی حاصل می‌شود و هر دو طرف انتظار آن را دارند[17]. مبنای این مسؤولیت عقد است و به توافق اراده طرفین بازمی‌گردد و نباید متعهد را به جبران زیانی وادار نمود كه از دایره ادراك و پیش بینی انسان متعارف بیرون است[18]. به تعبیری دیگر وقتی پیدایش خسارت یا اندازه آن، برای متعهد قراردادی پیش بینی نشده یا امكان پیش بینی آن وجود نداشته است، تعهد به جبران چنین خسارتی در قلمرو تراضی طرفین وارد نشده است تا موجب مسؤولیت قلمداد شود.[19] از قیدی كه ماده 221 قانون مدنی برای جبران خسارت عهد شكنی مقرر كرده است: «مشروط بر اینكه جبران خسارت تصریح شده باشد یا عرفاً به منزله تصریح باشد...»، نویسندگان حقوق مدنی، این نتیجه را گرفته‌اند كه در صورت نقض عهد تنها خسارتی قابل مطالبه است كه پیش بینی شده باشد.[20]
پذیرش این نظریه در روابط پزشك و بیمار كه نقض قرارداد منجر به صدمات جسمی و جانی بیمار می‌گردد محل تردید است: اگر تخلف از قرارداد و ناشی شدن خسارتی از آن موجب ضمان است، چرا باید از قواعد عمومی مسؤولیت مدنی عدول شود و جبران خسارت وارده مشروط به شرط اضافی « قابلیت پیش‌بینی ضرر » گردد. مسؤولیت قراردادی پزشك در برابر بیمار ناشی از حكم قانون است كه در فرض اخیر ماده 221 قانون مدنی مقرر شده است: «یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد». شاید بتوان در فرضهای اول و دوم ماده 221 (توافق طرفین، عرف) قابلیت پیش‌بینی ضرر را در مسؤولیت قراردادی استنباط كرد، اما در فرض اخیر كه قانون، نقض قرارداد را موجب ضمان می‌داند و از قبل نیز میزان خسارت پیش‌بینی شده است (دیه یا ارش)، وجه ممیزه‌ای در قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسؤولیت قراردادی و قهری دیده نمی‌شود و در هر حال، چه پزشك خسارت را از قبل پیش‌بینی كرده باشد و چه نكرده باشد و چه رابطه قراردادی با بیمار داشته باشد و چه نداشته باشد مسوول كلیه اعمال زیان بار خویش می‌باشد. بویژه اینكه گفته شده است كه اشخاص حرفهای بدلیل تخصص و احاطه‌ای كه معمولاً به آثار و تبعات خطاهای خود دارند میتوانند تقریباً تمامی زیانهای دور و نزدیك ناشی از خطای خود را پیش‌بینی كنند و مسوول كلیه اعمال زیان بارشان می‌باشند.[21]
ماده 1150 قانون مدنی فرانسه در این زمینه مقرر می‌دارد: « متعهد صرفاً ضامن خساراتی است كه در زمان قرارداد، پیش بینی شده‌اند یا قابل پیش بینی بوده‌اند، به شرطی كه عدم اجرای تعهد ناشی از تقصیر عمدی او نباشد» و از آنجائیكه در مواد 1382 تا 1386 قانون مدنی فرانسه چنین شرطی پیش بینی نشده است، لذا بیشتر حقوقدانان این كشور معتقدند كه در مسؤولیت قهری شرط قابل پیش بینی بودن وجود ندارد[22].
در مسؤولیت قهری علی‌الاصول قابل پیش بینی بودن شرط مطالبه خسارت نیست؛ كسی كه با عدم مراقبت و قصور خود باعث ورود زیان به دیگری شده، باید خسارت وارده را جبران كند و محدود به خسارت پیش بینی شده نمی‌باشد. با این همه برخی از نویسندگان حقوق مدنی معتقدند: «در زمینه قابل پیش بینی بودن خسارت، تفاوتی میان مسؤولیت قهری و قراردادی نیست، زیرا چه از نظر تحقق تقصیر و تمیز درجه تكلیفی كه شخص به عهده دارد و چه از لحاظ رابطه علیت میان فعل مرتكب و ورود ضرر، امكان پیش‌بینی ضرر یكی از شرایط ایجاد مسؤولیت است و نباید آن را ویژه مسؤولیت‌های قراردادی شمرد و به دوگانگی نظام قراردادی و قهری از مسؤولیت مدنی دامن زد[23]». پذیرش این نظر، با توجه به مطالب پیش گفته دشوار است و امكان پیش‌بینی ضرر در مورد خسارت جانی و بدنی و انطباق مقررات كیفری، مستند قانونی و حقوقی ندارد و در ضمان قهری در مواردی كه ایراد خسارت بصورت اتلاف مباشری باشد، خسارت هرچند قابل پیش‌بینی نیز نباشد قابل مطالبه است. صاحب این نظریه خود معتقد است كه «در مورد پاره‌ای از صدمه‌های بدنی از همان قانون ]قانون مجازات اسلامی[ استنباط می‌شود كه شخص مسوول زیانهای ناشی از كار خویش است، هر چند قابل پیش‌بینی نباشد، مانند ضمان طبیب و بیطار: مواد 319 به بعد[24]».
بنابراین بدلیل طبیعت خاص خطای پزشك كه مرتبط با جسم و روح انسانی بیمار است و جرم محسوب می‌شود، اعم از اینكه مسؤولیت پزشك را قراردادی یا قهری بدانیم، پیش‌بینی ضرر نقشی ندارد و پزشك مسؤولیت كلیه خسارات وارده بر بیمار را ولو اینكه غیر قابل پیش‌بینی باشد بعهده دارد. جبران زیان ناشی از ارتكاب جرم وابسته به اراده طرفین نیست؛ طرفین میتوانند خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد را محدود نمایند نه خسارت ناشی از ارتكاب جرم را.[25]
ب : اهلیت در دو مسؤولیت
گفته شده است كه در مسؤولیت قراردادی اهلیت شرط می‌باشد[26]، در حالی كه ماده 1216 قانون مدنی برای محجورین مسؤولیت قهری پیش بینی كرده است و مقرر می‌دارد: « هرگاه صغیر یا مجنون باعث ضرر غیر شود ضامن است». همچنین بند 2 ماده 489 قانون اصلاحی قانون مدنی فرانسه با مسوول دانستن دیوانه از این مفهوم پیروی كرده است. بر خلاف نظر بعضی از حقوقدانان كه معتقدند ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی ناسخ ماده 1216 قانون مدنی است[27]؛ مسؤولیت سرپرست محجور، فقط در موردی است كه در نگاهداری یا مواظبت او قصور كرده باشد و مسؤولیت این اشخاص مطابق قاعده است و حتی اگر ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی هم به آن تصریح نمی‌كرد از قواعد مدنی استنباط می‌شد، زیرا در نظر عرف رابطه علیت بین خطای سرپرست محجور با زیان قوی‌تر از اقدام آنها است[28].
اما در خصوص مسؤولیت قراردادی باید گفت، اهلیت شرط انعقاد قرارداد است، ولی چنانچه شخص غیرمحجوری قراردادی منعقد نماید و سپس حجر عارض گردد و بواسطه جنون به تعهد عمل نشود، بنظر می‌رسد جنون می‌تواند به عنوان یك حادثه خارجی قلمداد و موجب معافیت متعهد از مسؤولیت گردد. ولی چنانچه بعد از نقض قرارداد و تحقق مسؤولیت، جنون عارض گردد، جنون مانعی جهت رجوع به وی جهت جبران خسارت نیست.
ج : عدم النفع در دو مسؤولیت
مقصود از «عدم النفع» ممانعت از وجود پیدا كردن نفعی است كه مقتضای وجود آن حاصل شده است[29]. هنگامی سخن از عدم النفع به میان می‌آید كه در نتیجه عمل زیانبار، دارائی خالص شخص فزونی نیافته است، در حالی كه اگر این واقعه رخ نمی‌داد، بر طبق روند عادی امور و تجربه جاری و آماری زندگی، این افزایش انجام می‌پذیرفت[30].
قوانین ایران، تا قبل از قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1318 كه در ماده 728 آن صراحتاً عدم النفع را ضرر محسوب نمود، ماده صریحی در مورد عدم النفع وجود نداشت. در قانون مدنی، عدم النفع ناشی از تجاوزات مالی مانند غصب و تصرفات بدون مجوز مذكور در ماده 308 مشمول عدم النفع نشده، بلكه پرداخت قیمت یوم‌‌الاداء در ماده 312 قانون مدنی، نشان می‌دهد كه قانون مدنی اساساً عدم النفع را ضرر نمی‌داند[31]. در حالی كه اگر عدم النفع موجب ضمان بود، غاصب، علاوه بر قیمت حین‌الاداء باید ضامن نوسان قیمت تا زمان تلف بلكه تا زمان اداء نیز باشد (اعلی القیم[32]). پس از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی ، عدم النفع به عنوان ضرر شناخته شد، ولی درقانون آئین دادرسی مدنی، عدم النفع را بطور كلی ضرر ندانسته، بلكه حصر به عدم النفعی نموده كه منشاء آن تخلف از انجام تعهد می‌باشد، آن هم نه هر گونه تعهدی، بلكه تعهدی كه موضوع آن تأدیه وجه نقد نباشد[33].
قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1335 نیز «منافع ممكن الحصول» را صراحتاً ضرر تلقی نموده و بند 3 ماده 9 مقرر می‌دارد: «منافعی كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم یا متضرر می‌شود». منافع ممكن الحصول مذكور در بند 3 ماده 9 همان عدم النفع می‌باشد[34]. در ماده 49 قانون ثبت علائم و اختراعات نیز منافعی كه طرف از آن محروم شده است به عنوان خسارت تلقی شده است و مقرر می‌دارد: «در مورد خساراتی كه خواه از مجرای حقوقی و خواه از مجرای جزائی در دعاوی مربوطه به اختراعات و علائم تجاری مطالبه می‌شود، خسارت شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود كه طرف از آن محروم شده است». مواد 5 و 6 قانون مسؤولیت مدنی نیز «كم شدن یا از بین رفتن قوه كار» و« زیان ناشی از سلب قدرت كار كردن در مدت ناخوشی» به عنوان خسارت تلقی شده است.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی تلاشهائی درجهت هماهنگی قوانین با موازین اسلامی به عمل آمده است و در آخرین اصلاحات قانون آئین دادرسی كیفری در سال 1378 ، علیرغم حذف «خسارت معنوی» از ماده 9 «منافع ممكن الحصول» ابقا گردید. در سال 1379 در تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی به صراحت، خسارت عدم النفع را غیر قابل مطالبه اعلام كرده و می‌گوید: «خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست...».
تعارض قانون آئین دادرسی مدنی با قانون آئین دادرسی كیفری در لزوم جبران خسارت ناشی از عدم النفع موجب اختلاف نظر شدید حقوقدانان شده است؛ بعضی با پذیرش نسخ مقررات سابق اقدام قانونگذار را ناساز‌گار با روابط قراردادی عصر حاضر دانسته‌اند[35] و بعضی نیز درصدد توجیه آن بر‌آمده‌اند و خسارت عدم النفع را همچنان قابل مطالبه می‌دانند. برخی نیز برای حل این تعارض تنها منافعی كه در اثر ارتكاب جرم از بین رفته باشد قابل مطالبه دانسته و اگر خسارت ناشی از جرم نباشد غیر قابل مطالبه می‌دانند. شاید این نظریه كه معتقد است مقررات پیشین مربوط به عدم النفع بطور كلی نسخ شده است و تفاوتی میان خسارت عدم النفع وجود ندارد و اگر قابل مطالبه است، هم در موارد ارتكاب جرم و هم درخسارت قراردادی و هم در ضمان قهری باید قابل مطالبه باشد. و اگر قابل مطالبه نیست، در هیچ یك قابل مطالبه نخواهد بود[36]، به صواب نزدیك‌تر باشد.
بدین ترتیب می‌توان گفت تعیین ماهیت قراردادی یا قهری مسؤولیت پزشك از حیث مطالبه خسارت ناشی از عدم النفع فاقد اثر عملی است.
د : خسارت معنوی در دو مسؤولیت
در اصل 171 قانون اساسی و مواد 1و2و5و8و9و10 قانون مسؤولیت مدنی، قانون مطبوعات، ماده 58 قانون مجازات اسلامی و قانون حمایت از حقوق پدید آورندگان نرم‌افزارهای رایانه‌ای مصوب 4/10/1379 خسارت معنوی در مسؤولیت‌های غیر قراردادی قابل مطالبه شناخته شده است. در بند 2 ماده 9 قانون آئین دادرسی كیفری مصوب سال 1339، قابل مطالبه بودن خسارت معنوی به وضوح بیان گردید. در آخرین تحول قانونگذاری در قانون آئین دادرسی كیفری مصوب سال 1378 خسارت معنوی در ردیف انواع زیانهای قابل مطالبه مندرج در ماده 9 این قانون نیامده است و تردیدهایی در مورد قابلیت مطالبه خسارت معنوی مطرح شده است. با این همه تصویب «قانون حمایت از پدید آورندگان نرم‌افزارهای رایانه» پس از قانون آئین دادرسی كیفری می‌تواند بیانگر تغییر نگرش مقنن به سوی این واقعیت باشد كه این حقوق وجود دارد و اگر مورد تعرض قرار گیرد باید جبران شود و پذیرش و حمایت از آن اجتناب ناپذیر است[37].
در مورد عدم انجام تعهدات قراردادی حكم صریحی وجود ندارد و رویه قضائی نیز نمونه‌ای از تصمیم دادرسان را ارائه نمی‌كند. با وجود این برخی از اساتید حقوق گفته‌اند : «خسارت معنوی ناشی از عهدشكنی در قراردادها نیز قابل مطالبه است و تبعیض میان خسارت قراردادی و قهری منطقی ندارد».[38] بدین ترتیب می‌توان گفت از جهت مطالبه خسارت معنوی ناشی از خطای پزشك، تفاوتی در شناخت مسؤولیت قراردادی یا قهری برای پزشك وجود ندارد.
هـ : تضامن در دو مسؤولیت
تضامن قراردادی خلاف اصل است. قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدده مصداقی از عدم تضامن در قراردادها است. اگر موضوع عقد قابلیت آن را داشته باشد كه مورد چند تعهد مستقل قرار گیرد، در مورد بطلان بخشی از عقد یا تلف موضوع یا احراز حق دیگران بر سهمی از مورد معامله نباید حكم به بطلان مجموع كرد و باید عقد واحد را در حكم چند عقد شمرد تا توافق دو طرف بتواند نفوذ خود را در بخشی كه امكان دارد حفظ كند[39]. مواد 256 و 258 و 372 و 433 قانون مدنی، موارد تجزیه عقد و انحلال عقد واحد بر عقود منعقده را نشان می‌دهد. دادگاهها نیز در صورتی كه دو تن صادر كننده سفته‌ای باشند، حكم به عدم تضامن بین آنان و تسهیم تعهد آنان داده‌اند[40]. ماده 403 قانون تجارت نیز به خلاف اصل بودن مسؤولیت تضامنی در قراردادها اشاره نموده است[41]. اما در مسؤولیت‌های غیر قراردادی، قوانین گوناگونی به تصویب رسیده است كه مسؤولیت تضامنی متعهدان پرداخت یك دین را مقرر میكند؛ مسؤولیت تضامنی غاصبان نمونه بارزی است كه می‌توان به آن اشاره كرد. ماده 14 قانون مسؤولیت مدنی اصل را بر تضامن در مسؤولیت‌های غیرقراردادی نهاده و مقرر می‌دارد: « هر گاه چند نفر مجتمعاً زیانی وارد آورند متضامناً مسوول جبران خسارت وارده هستند». در تبصره 2 ماده یك قانون نحوه اجرای محكومیت‌های مالی مصوب 1351 نیز مقرر شده است: « در مورد ضرر و زیان ناشی از جرم، دادگاه مباشر و شریك و معاون جرم را به تناسب مسؤولیت هر یك به پرداخت ضرر و زیان محكوم می‌نماید، لیكن محكوم علیهم نسبت به پرداخت كل ضرر و زیان مسؤولیت تضامنی دارند».
پیش از تصویب قانون مجازات اسلامی در مسؤولیت‌های غیر قراردادی تمایل به سوی تضامن میان مسوولان مشترك بود، ولی ماده 365 آن قانون اعلام كرد: هرگاه چند نفر با هم سبب آسیب یا خسارتی شوند بطور تساوی عهده‌دار خسارت خواهند بود. و در تصادمات وسایل نقلیه در ماده 336 آمده است:« … در صورتی كه تصادم و برخورد به هر دو نسبت داده شود و هر دو مقصر باشند یا هیچ كدام مقصر نباشند، هر كدام از آنها نصف خسارت وسیله نقلیه دیگری را ضامن خواهد بود، خواه آن دو وسیله از یك نوع باشند یا نباشند و خواه میزان تقصیر آنها مساوی یا متفاوت باشد …» وبدین ترتیب در ضمان قهری نیز مانند تعهدهای قراردادی باید اصل را عدم تضامن شمرد[42] و از نظر عملی تفاوتی در قراردادی یا قهری دانستن مسؤولیت پزشك وجود ندارد.
و : شرط عدم مسؤولیت در دو مسؤولیت
یكی از تفاوت‌های مطرح بین دو مسؤولیت این است كه در مسؤولیت قراردادی، شرط معافیت از مسؤولیت صحیح است، برخلاف مسؤولیت قهری كه چنین شرطی صحیح نیست. در مسؤولیت‌های قراردادی فرض این است كه تعهد مربوط به جبران خسارت از توافق طرفین قرارداد ناشی می‌شود، پس می‌توان گفت، همان گونه كه دو طرف عقد میتوانند در روابط خود ایجاد عقد كنند، این حق را نیز دارند كه نتیجه تخلف از آن را آزادانه معین سازند. یعنی ممكن است در قرارداد شرط شود كه در صورت تأخیر یا عدم انجام تعهد، مدیون هیچ خسارتی به طلبكار ندهد. ماده 230 قانون مدنی گواه این مدعاست، زیرا در آن تعیین میزان خسارت ناشی از مسؤولیت قراردادی به دو طرف عقد واگذار شده است. شرط عدم مسؤولیت، در موردی كه مسؤولیت ناشی از صدمه‌های بدنی و لطمه به حقوق مربوط به شخصیت و شرافت اشخاص را از بین ببرد و همچنین در مواردی كه شخص به عمد باعث ورود خسارت می‌شود یا آگاهانه به اعمالی دست می‌زند كه در نظر عرف در حكم عمد است با نظم عمومی و اخلاق برخورد میكند و نامشروع است[43]. شرط عدم مسؤولیت در مسؤولیت قهری، از لحاظ عملی اهمیت كمتری دارد و كمتر اتفاق می‌افتد كه زیان دیده و مسوول امكان توافق درباره خسارت احتمالی آینده را بیابند. قراردادها و مصالحه‌ها زمانی رخ می‌دهد كه ضرر وارد شده و جبران آن مطرح است[44]. در فرض وجود اراده مشترك بر عدم مسؤولیت به طور مطلق، خسارت ناشی از جرم و شبه جرم بر عهده متخلف قرار خواهد گرفت، زیرا مسؤولیت این خسارت با ارتكاب عمل غیرقانونی جرم و شبه جرم ملازمه دارد و پیش از تحقق عمل مزبور اثر قانونی آن قابل اسقاط نیست[45] (اسقاط مالم‌‌یجب). از طرفی مقررات ضمان قهری مقررات آمره است و توافق بر خلاف آن باطل است.
نمونه شرط عدم مسؤولیت كه در روابط قراردادی پزشك و بیمار ظهور می‌یابد ماده 322 قانون مجازات اسلامی است كه مقرر می‌دارد: «هر گاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید، عهده‌دار خسارت پدید آمده نخواهد بود». شرط برائت به معنای معافیت پزشك از مسؤولیت ناشی از تقصیر نیست و هر گاه پزشكی با بیمار قرار بگذارد كه مسوول تقصیر خود در عمل جراحی كه انجام می‌دهد نباشد، این قرارداد از لحاظ مسؤولیت مربوط به جبران خسارت بیمار یا بازماندگان او اثر ندارد. شرط برائت، اماره تقصیر وضع شده به ضرر پزشك را بر هم می‌زند و وضع بحال عادی باز می گردد و چنانچه در نتیجه معالجه خسارتی به بیمار وارد شود، فرض بر این است كه در نتیجه تقصیر پزشك حادث نشده است. بیمار زیان‌دیده می‌تواند خلاف این فرض را اثبات نماید و در صورت اثبات تقصیر پزشك در ورود خسارت حاصله، او باید جوابگوی تقصیر اثبات شده خود باشد. در مواردی كه پزشك بدون رابطه قراردادی و تحصیل برائت از بیمار و بحكم تكلیف قانونی خود بیماری را درمان می‌نماید از این مزیت (جابجائی بار دلیل) محروم است و مطابق ماده 319 قانون مجازات اسلامی مسوول هر گونه خسارت وارده بر بیمار می‌باشد، مگر اینكه خلاف آن را ثابت نماید.
گفتار دوم: تفاوت درجنبه‌های شكلی
از بررسی آثار عملی تفاوت‌های ماهوی مسؤولیت قراردادی با مسؤولیت قهری این نتیجه بدست آمد كه هر چند بطور نوعی تفاوت‌های ماهوی بین دو مسؤولیت وجود دارد، ولی وضعیت خاص رابطه پزشك و بیمار به گونه‌ای است كه اثر عملی متفاوتی ازجنبه ماهوی در قهری یا قراردادی دانستن مسؤولیت پزشك دیده نمی‌شود و آثار عملی آن از این حیث یكسان است. یا این همه، مسؤولیت قراردادی و قهری از نظر شكلی نیز دارای آثار متفاوتی است كه مطالعه آثار شكلی تفاوت بین مسؤولیت‌ها و تطبیق آن با موضوع مورد بحث، قضاوت در رابطه با ضرورت پذیرش تفكیك بین مسؤولیت قرارداد و قهری پزشك را هموار می‌نماید.
شایان یاد‌آوری است كه تفكیك آثار عملی تفاوت مسؤولیت‌ها به ماهوی و شكلی به معنای اهمیت كمتر مسائل شكلی نمی‌باشد، بلكه تقسیم بندی مذكور جهت سهولت درك مطالب بوده است و بعضی از تفاوت‌های شكلی مثل بار اثبات دلیل از چنان اهمیتی بر‌خودار كه در تفاوت‌های مبنایی مسؤولیت‌ها مورد بحث قرار می‌گیرد.
الف: تحمل كننده بار اثبات در دو مسؤولیت
گفته شده است، در مسؤولیت قهری، بار اثبات تقصیر بر دوش زیان دیده از عمل زیان بار است، در صورتی كه در مسؤولیت قراردادی، بار دلیل ایفای تعهد یا عدم تقصیر در صورت عدم ایفای تعهد بر عهده متعهد و مسوول است كه باید اثبات كند عدم اجرای تعهد با او ارتباط ندارد و ناشی از فورس ماژور یا مربوط به متعهد است. به عبارت دیگر در مسؤولیت قهری اثبات تقصیر با متضرر است ولی در قراردادها صرف اثبات عدم اجرای تعهد كافی است و بر عهده مدیون است كه دخالت قوه قاهره را اثبات كند تا از مسؤولیت مبرا شود[46]. اما از جانب حقوقدانان معیارهای دیگری نیز برای تحمل بار اثبات معرفی شده است و بر مبنای موضوع یا مفاد تعهد بار اثباتی دلیل تغییر پیدا خواهد كرد:
1) موضوع تعهد گاهی امر ایجابی است، مثل آنكه انجام كار معینی را بر عهده می گیرد و گاهی امر سلبی است، چنانكه تعهد می كند از انجام كار معینی امتناع ورزد و تفاوتی ندارد كه دین از قانون ناشی شده باشد یا از قرارداد. در جائی كه موضوع تعهد انجام عملی است، بنابر اصل عدم، این متعهد است كه باید انجام آن را ثابت كند. ولی در جائی كه موضوع تعهد خودداری از انجام كار است، اصل عدم به نفع خوانده اجرا می شود[47].
2) در یك تقسیم، تعهدات به تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه تقسیم می گردد، بار اثبات در این دو تعهد همانند نیست : اگر تعهد مدیون ناظر به انجام دادن كار معین یا وصول نتیجه خاص باشد، همین كه نتیجه مورد نظر به دست نیاید تعهد انجام نشده و تقصیر تحقق یافته است، مگر اینكه قوه قاهره را ثابت نماید. بر عكس در جائی كه تعهد به وسیله است، آنچه متعهد بر دوش گرفته صرفاً تمهید اسباب و تلاش در جهت رسیدن به نتیجه است، اما تضمینی درباره حصول نتیجه نداده است.
پیش از این گمان می كردند كه تمام تعهدهای قراردادی تعهد به نتیجه است و همه الزامها ناظر به وسیله، ولی اكنون می دانیم كه پاره ای از تعهدها نیز ناظر به تهیه وسایل و كوشش در راه رسیدن به نتیجه است، مثل تعهد پزشك به مداوای بیمار یا تعهد امین به حفاظت از اموال امانی. همچنانكه بعضی از الزامها نیز به نتیجه نظر دارد، مانند الزام غاصب به رد عین و الزام به حفاظت از اتومبیل در پرهیز از ایجاد خطر[48].
راه حل نهائی مخلوطی از هر دو معیار است: در مورد تعهد به نتیجه، اثبات بدست نیامدن آن كافی است و نیاز به اقامه دلیل ندارد، ولی در صورتی كه نتیجه مورد نظر، امرایجابی مثل انجام دادن كار باشد، طلبكار نیاز به ارائه دلیل ندارد و موافق اصل عدم است. اما در صورتی كه نتیجه تعهد شده، امر سلبی باشد، مثل ادعای انجام كار ممنوع، طلبكار باید دلیل بدهد. بر عكس در تعهد به وسیله اثبات تقصیر با طلبكار است.
در عمل اثبات تقصیر قراردادی آسانتر است و عقیده مرسوم در این باره بی اساس نبوده است و تمایل حقوقدانان بر این است كه برای تعهدهای مهم ریشه قراردادی جستجو كنند تا بدین وسیله زیان‌دیده را از اثبات تقصیر معاف دارند. تعهدات غیر قراردادی نیز بیشتر ناظر به امور سلبی است و كمتر اتفاق می افتد كه قانون انجام كار مشخصی را بر عهده اشخاص قرار دهد. پس در غالب موارد زیان دیده است كه باید تقصیر خوانده را ثابت كند.[49]
در رابطه خاص پزشك و بیمار، چنانچه دخالت پزشك در درمان بیمار مسبوق به وجود قرارداد نباشد و قبل از شروع به درمان از بیمار تحصیل رضایت و برائت نشده باشد، مانند موارد اورژانسی، اماره تقصیر به ضرر پزشك بر‌قرار شده است و اثبات بی تقصیری پزشك به عهده خود اوست و بیمار مصدوم یا كسان او فقط به خسارت حاصله استناد می‌كنند (ماده319 قانون مجازات اسلامی). بعكس درمواردی كه قبل از شروع به درمان، از بیماررضایت و برائت تحصیل شده باشد و رابطه قراردادی وجود داشته باشد، پزشك وظیفه‌ای در اثبات بی تقصیری خود ندارد و اثبات تقصیر پزشك بر عهده بیمار است.
ب : دادگاه صالح در دو مسؤولیت
مسؤولیت قراردادی، موضوعی مدنی و حقوقی است و طرح دعوای مسؤولیت قراردادی فقط در دادگاه حقوقی امكان دارد. از نظر صلاحیت محلی نیز اصل كلی صلاحیت اقامتگاه خوانده است ولی در مورد عقود و قراردادها صلاحیت اضافی مطرح شده است و ماده 13 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: « در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشی شده یاشد، خواهان می‌تواند به دادگاهی رجوع كند كه عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است یا عقد می‌بایست در آنجا انجام شود». بنابراین در مسؤولیت قراردادی علاوه بر محل اقامت خوانده، به محل انعقاد قرارداد یا محل اجرای عقد می‌توان رجوع كرد.
در مسؤولیت قهری، از آنجائیكه می‌توان جرم و شبه جرم را به عنوان منبع تعهد شناخت، لذا متضرر می‌تواند به دادگاه حقوقی رجوع كند و یا اینكه هر گاه عمل موجب ضرر، جرم باشد در ضمن تعقیب كیفری متهم، دعوی جبران خسارت خود را در دادگاه كیفری مطرح نماید. مواد 11 و 12 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری، نحوه رسیدگی به ضرر و زیان ناشیه از جرم مدعی خصوصی را تبیین نموده است. پس در مسؤولیت قهری اصل بر صلاحیت دادگاه حقوقی است و دادگاه جزائی نیز استثنائاً و با شرایط خاصی حق رسیدگی به دعوی ضرر و زیان ناشی از جرم را نیز دارد. از حیث صلاحیت محلی نیز مطابق ماده 11 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی: « دعوی باید در دادگاهی اقامه شود كه خوانده در حوزه قضائی آن اقامتگاه دارد و…»
بدین ترتیب نتیجه گرفته می‌شود، چنانچه رابطه پزشك با بیمار در قالب یك رابطه قراردادی شناخته شود، بیمار زیان‌دیده از خطای پزشك كه همانا نقض قرارداد است، در انتخاب دادگاه صالح برای طرح دعوی مطالبه خسارت، آزادی عمل دارد و می‌تواند علاوه بر دادگاه اقامتگاه پزشك طرف قرارداد به دادگاه محل انعقاد قرارداد یا دادگاه محل اجرای عمل پزشكی رجوع نماید. جنانچه قائل به وجود قرارداد نباشیم، فقط دادگاه اقامتگاه پزشك طرف قرارداد صلاحیت رسیدگی به دعوی را دارد. این نكته را نیز نباید از یاد برد كه پس از ارتكاب خطای پزشكی و ورود ضرر به بیمار، اعم از اینكه قائل به وجود قرارداد باشیم یا خیر، عمل مذكور عنوان مجرمانه پیدا میكند و قواعد صلاحیت دادگاهها در امور كیفری اجرا می‌گردد. بموجب ماده 54 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری: «متهم در دادگاهی محاكمه می‌شود كه جرم در حوزه آن واقع شده است ....». بنابراین بدلیل طبیعت خاص مسؤولیت پزشك كه چهره كیفری آن غالب است، شناسایی ماهیت قراردادی یا قهری برای مسؤولیت پزشك، اثر عملی چندانی از حیث صلاحیت دادگاه بدنبال نخواهد داشت.
ج : قانون حاكم در دو مسؤولیت
ماده 968 قانون مدنی مقرر می‌دارد: « تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینكه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند». آنچه در ماده فوق‌الذكر آمده است در مورد «تعهدات قراردادی» است، ولی در مورد مسؤولیت قراردادی صریحاً تعیین تكلیف نشده است. بعضی از علمای حقوق بین‌الملل خصوصی ادعا نمودند كه قانون محل انعقاد عقد، قانون صلاحیت داری است كه در مورد كلیه مسائل مربوط به قرارداد حكومت میكند[50]. بعضی نیز ادعا كرده‌‌اند كه مسؤولیت قراردادی بیشتر در مرحله اجرا مطرح است، بنابراین تابع قانون محل اجراست[51]. اما در مجموع به نظر می‌رسد، با توجه به تكمیلی بودن مقررات تعهدات، قواعد تعارض قوانین نیز اختیاری بوده[52] وطرفین میتوانند مسؤولیت قراردادی را تابع قانون خارجی نمایند و قانون حاكم در مسؤولیت قراردادی به نوعی توافقی است و طرفین اگر مسؤولیت را تابع نظام خاصی ننموده باشند، مسؤولیت قراردادی را می‌توان تابع ماده 968 قانون مدنی و در نتیجه قانون محل انعقاد عقد دانست.
قانون حاكم بر مسؤولیت مدنی و تعهدات غیر قراردادی قانون محل وقوع عمل است[53]. در حقوق ایران به قانون حاكم بر مسؤولیت مدنی تصریح نشده است، ولی می‌توان قانون محل را كه تقریباًَ مقبول همه كشورها واقع گردیده در حقوق ایران به عنوان قاعده‌ای اصولی پذیرفت[54]. هر چند كه گفته شد قانون اقامتگاه مدیون منطقی‌تر است، زیرا موجب تقارن صلاحیت قضایی و صلاحیت قانونگذاری می‌گردد[55].
آنچه گفته شد تفاوت مسؤولیت قراردادی با قهری بطور كلی بوده است، اما بدلیل اینكه مسؤولیت پزشك دارای طبیعت خاص است و صدمه به جسم بیمار جرم محسوب می‌شود، لذا ماهیت مدنی آن (قراردادی یا قهری) محو می‌گردد و موضوع تابع قوانین جزائی است. بموجب ماده 3 قانون مجازات اسلامی، قوانین جزائی ایران درباره كلیه كسانی كه در قلمرو حاكمیت ایران مرتكب جرم شوند اعمال می‌گردد. بنابراین شناسایی ماهیت قراردادی یا قهری برای مسؤولیت پزشك از حیث قانون حاكم نیز تفاوتی نخواهد داشت.
مبحث دوم: ماهیت مسؤولیت مدنی پزشك
یكی از ویژگی‌های مسؤولیت‌های حرفهای دو بعدی بودن آن است؛ وقتی كه پزشكی در معالجه بیمار خود موازین فنی و علمی را رعایت نمی‌نماید و موجب ورود ضرر به بیمار می‌شود، از یكطرف پزشك به تعهدات قراردادی خود عمل ننموده است و مسؤولیت قراردادی دارد و از طرف دیگر عمل پزشك نقض مقررات آمره شغلی[56] نیز محسوب می‌شود و مسؤولیت قهری و چه بسا مسؤولیت كیفری بدنبال دارد. تكالیف و تعهدات اساسی پزشك یا جراح در حین انجام فعالیت پزشكی یكسان است، چه قراردادی بین آنها و بیمار وجود داشته باشد یا آنكه بیمار در حال بیهوشی و بوسیله شخص ناشناسی، در مورد فوریت‌های پزشكی آورده شده باشد.[57]تلاقی مسؤولیت قانونی پزشك در جریان انجام معالجه با مسؤولیتی كه او طبق قرارداد معالجه در مقابل بیمار خود پیدا میكند این سوال را مطرح می‌نماید كه مسؤولیت پزشك قراردادی است یا قهری؟
پیروان نظریه مسؤولیت قهری به چند دلیل استناد نموده‌اند كه مورد بررسی قرار می‌گیرد:
الف: طبیعت فعالیت پزشك
مسؤولیت پزشك ناشی از ماهیت و طبیعت فعالیت اوست؛ اعم از اینكه رابطه قراردادی وجود داشته یا نداشته باشد[58]. تعهد پزشك در مقابل بیماری كه با اراده نزد او رفته و قرارداد منعقد نموده است یا شخص گمنامی بیمار را به بیمارستان رسانده باشد و قراردادی در میان نباشد یكسان است: پزشك در هر حال ملزم به رعایت اخلاق پزشكی و اصول و موازین فنی و علمی و نظامات دولتی است. اموری كه مربوط به اخلاق پزشكی می‌باشد و همچنین مسائل مرتبط با نظامات و قواعد علمی پزشكی خارج از حوزه قراردادی می‌باشند[59]. از همین رو نمیتوان فرض كرد كه این تعهدات بطور صریح یا ضمنی در محدوده قرارداد منعقده بین پزشك و بیمار مورد توافق قرار گرفته است. دلیل بر این ادعا این است كه وقتی دعوایی بر علیه پزشك اقامه می‌شود، قضات بحثی از التزامات و تعهدات ناشی از قرارداد پزشكی كه بر پزشك الزامی شده است و همچنین تفسیر قصد مشترك طرفین نمی‌نمایند، بلكه قضیه را به كارشناسان ارجاع مینمایند تا معلوم گردد كه آیا پزشك مطابق قواعد علمی و اصول ثابت حرفهای عمل نموده است یا خیر[60]. افزون بر آن، انجام معالجه الزاماً مسبوق به تشكیل عقد نیست، بلكه ممكن است صرفاً بر اساس مقررات استیفاء (ماده 336 ق.م) و فقط به تقاضای بیمار و ولی او انجام شود، وجود قرارداد بین پزشك و بیمار یا ولی او نه در قانون ذكر شده و نه مفروض است[61]. النهایه در مواردی كه پزشك، بیمار فاقد هوشیاری را كه قادر به اعلام اراده خود نیست و نماینده قانونی وی نیز حضور ندارد معالجه می‌نماید، بطور كلی وجود قرارداد و شبه قرارداد منتفی است. بنابراین پزشكی كه در معالجه بیمارانش سهل‌انگاری می‌نماید تعهد قانونی شغلی خود را نقض كرده است و نه تعهد قراردادی خود را. لاجرم در جایی كه پیش از اراده طرفین، قانون و عرف و عادات شغلی، محدوده تعهدات را معین نموده است باید عقد را مسخ شده تلقی نمائیم، مگر اینكه به حیله‌ای قانونی پناه ببریم و اراده‌ای را كه طرفین نداشته‌اند به آنها نسبت دهیم[62]. تكالیف اصلی پزشك در طی اجرای فعالیت حرفهای خود در هر دو صورت وجود یا عدم قرارداد مشابهند. البته ممكن است نسبت به فعالیت‌های خارج از حد متعارف پزشك و ارائه خدمات بیشتر، قراردادی بین آن دو وجود داشته باشد و نقض آنها مسؤولیت قراردادی به بار آورد، ولی نسبت به معالجه غلط نمیتوان میان موردی كه قراردادی از قبل بوده و جائی كه هیچ قراردادی وجود نداشته تفاوت قائل شد. قرارداد چیزی بر حكم قانون نیفزوده است. قانون پزشك را مكلف به رعایت احتیاط و مواظبت از بیمار ساخته است و نتیجه تجاوز ازاین تكلیف نیز مسؤولیت مدنی اوست. در قرارداد درباره لزوم اجرای تكالیف قانونی تأكید شده و تعهد تازه‌ای بوجود نیامده است.
طرفداران این نظریه به نحو دیگری نیز استدلال نموده‌اند كه مسؤولیت پزشك، ناشی از تخلف از قرارداد نیست، زیرا قرارداد موجود میان پزشك و بیمار عقدی جایز است و الزام آور نیست، الزام پزشك به جبران خسارت و تعهد او به درمان ناشی از حكم قانون است[63].
ب : نظم عمومی
زندگی انسان و سلامت بدنی وی مورد حمایت قانون و مقررات نظم عمومی است. هر چند كه بین پزشك و بیمار قراردادی وجود داشته باشد، نمیتوان در جائی كه فعل زیانبار با زندگی اشخاص یا سلامتی جسمی ایشان ارتباط دارد قواعد مسؤولیت قراردادی را رعایت كرد. مسؤولیت قهری نتیجه شكستن تكالیفی است كه قانون بر اشخاص تحمیل كرده است و این تكالیف بدون تردید امری‌اند و چنان با نظم عمومی مرتبط است كه با قرارداد نمیتوان آنها را طرد نمود. تعهدات قراردادی، تعهدات قانونی را محو نمی‌سازد و اخلال در این تعهدات موجب مسؤولیت قهری است[64].
استناد به تئوری نظم عمومی به تحلیل دیگری نیز بیان شده است: تعهدات پزشك از اراده طرفین پیروی نمی‌كند طرفین راهی برای ایجاد یا تغییر در آن را ندارند، زیرا متعلق به نظم عمومی است. قرارداد پزشكی شبیه به عقد ازدواج است و هر دو عقد، متعاقدین را در سیستم قانونی منظمی قرار می‌دهد كه از قبل تعهدات طرفین در آن معین شده است و طرفین توانایی تغییر آن را ندارند و از همین جهت با سایر عقود كه طرفین آزادی زیادی در تعیین شروط و محتویات آن دارند تفاوت دارند[65].
ج : پیشینه فقهی و حقوقی
با مراجعه به منابع معتبر فقهی و قانون مدنی نیز نمیتوان صرف تخطی پزشك از مفاد قرارداد را موجب تحقق مسؤولیت قراردادی دانست: اساساً فقها مسؤولیت‌ها را از همدیگر تفكیك ننموده‌اند و تقسیم مسؤولیت به قراردادی و قهری جایگاهی ندارد. آنچه در فقه در باب مسؤولیت اهمیت دارد، جبران خسارت زیان‌دیده است و در این امر فرقی میان مسؤولیت قراردادی و غیر قراردادی نیست. قاعده لاضررولاضرار متضمن ضرورت تدارك جبران زیان است، چه این زیان ناشی از عدم اجرای قرارداد باشد و چه ناشی از ضمان قهری[66]. از همین روست كه فقیهان مسؤولیت پزشك را در كتاب دیات مورد بحث قرار دادند. فقها در باب ضمان پزشك، در كنار روایات خاصه و حتی قبل از استناد به روایات، قاعده اتلاف را دلیل مسؤولیت پزشك دانسته‌اند[67]. قانونگذار مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقها، خسارت قراردادی را منوط به شرط صریح ضمن عقد یا شرط ضمنی عرفی و یا حكم قانونگذار نموده است و در ماده221 مقرر می‌دارد: «اگر كسی تعهد به اقدام به امری را بكند یا تعهد نماید كه از انجام امری خودداری كند در صورت تخلف مسوول خسارت طرف مقابل است، مشروط بر اینكه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا به موجب قانون موجب ضمان باشد». در حالی كه در فرانسه در ماده 1142 قانون مدنی هر نوع تعهد انجام یا عدم انجام امری در صورت عدم ایفاء از سوی متعهد موجب خسارت است. بدین ترتیب ملاحظه می‌شود كه در قانون مدنی، صرف تخطی پزشك از قرارداد موجب مسؤولیت قراردادی نمی‌گردد و چنانچه توافقی صریح یا ضمنی در خصوص جبران خسارت صورت نگرفته باشد، مسؤولیت قراردادی ایجاد نمی‌گردد و مسؤولیت پزشك ناشی از حكم صریح شرع و قانون است و مواد 319 و 321 قانون مجازت اسلامی منشاء مستقیم مسؤولیت پزشك است. به همین جهت منظور از عنوان «موجبات ضمان» در باب پنجم قانون مجازات اسلامی، موجبات ضمان غیر قراردادی است[68].
د: جرم بودن خطای پزشك
در قرن گذشته نظریه‌‌ای وجود داشته است كه تا به امروز پیروانی دارد كه هر گاه اجرای قرارداد همراه با ارتكاب جرم باشد به جهت غلبه باب كیفری در موضوع، احكام مسؤولیت قهری تطبیق داده می‌شود و در رابطه بین دائن و مدیون احكام مسؤولیت قراردادی نادیده گرفته می‌شود[69]. هرگاه بر اثر خطای پزشك بیمار فوت نماید و یا به سلامتی جسمی او لطمه‌ای وارد آید، دادگاهها با نادیده گرفتن قرارداد فیمابین، درصورت احراز قصور پزشكی به استناد مواد قانون مجازات اسلامی و قانون تعزیرات (ماده 616) مبادرت به رسیدگی مینمایند. بدلیل پیوندی كه میان مسائل حقوقی و كیفری وجود دارد در برخی از موارد دیده می‌شود كه قانونگذار، اشخاصی را كه از آزادی قراردادی سوء استفاده می‌كنند، با ضمانت اجرای كیفری مواجه نموده است. با توجه به این امر نقطه شروع بسیاری از جرائم، قراردادهایی است كه اشخاص با طیب نفس منعقد نموده‌اند، ولی یك طرف با ابزار غلط برخلاف اصل تبادل اموال و معاوضه منصفانه به تملك سرمایه دیگری اقدام می‌كنند، مثلاً خیانت در امانت كه قرارداد پایه، در دل بزه خیانت در امانت قرار می‌گیرد و محو می‌شود[70].
طرفداران نظریه مسؤولیت قراردادی پزشك در پاسخ به دلائل طرفداران نظریه مسؤولیت قهری ایراداتی مطرح نموده‌اند كه به ترتیب بررسی می‌گردد:
الف : وجود قرارداد
تعهد پزشك به درمان بیمار تعهدی قراردادی است؛ هم پزشك و هم بیمار در زمان توافق اولیه خود، این امر اساسی را موضوع توافق خود قرار داده‌اند و دلیلی وجود ندارد كه این تعهد پزشك به درمان بیمار را تعهد شغلی بدانیم. پس تعهد پزشك را قرارداد بوجود می‌آورد، هر چند بیمار از چگونگی و طریقه درمان آگاهی نداشته باشد، ولی این بدان معنا نیست كه او در آن چیزی كه با پزشك نیز توافق كرده است نیز جاهل است. زیرا او می‌داند پزشك با قبول درمان وی، تعهد به مواظبت و سعی و تلاش متناسب با اصول و قواعد شغلی نموده است و قواعد فنی و تخصصی شغلی نیز میزان این سعی و تلاش را معین می‌نماید[71]. این ایراد كه قواعد فنی و تخصصی شغلی، از توافق ناشی نشده است، مانع از قراردادی شناختن آن نیست، زیرا در حقوق كنونی،تعهدات بسیاری به عقد منسوب می‌شود، در حالی كه در اندیشه دو طرف نیز نگذشته است، برای مثال ضمان معاوضی یا تعهد ایمنی در قراردادهای بیع و اجاره در كمتر پیمانی مورد توجه قرار می‌گیرد،در حالی كه همه آن را در زمره آثار عقد می آورند[72]. ماده 220 قانون مدنی تعهداتی را كه بموجب قانون از عقد حاصل می شود در زمره تعهدات قراردادی آورده است. بنابراین همین اندازه كه قرارداد زمینه حكم قانونگذار و شرط اعمال آن باشد، كافی برای قراردادی شناخته شدن رابطه فیمابین می‌باشد. آثار و تعهدات ناشیه از یك قرارداد لازم نیست به تفصیل بین طرفین معلوم گردد، بلكه معلوم بودن تعهدات مذكور، به موجب قانون یا آئین نامه‌های دولتی یا عرف و عادات شغلی كفایت میكند، هر چند كه طرفین بدان جهل داشته باشند. چنانكه ماده 356 قانون مدنی درباره حكومت عرف نسبت به تعیین اجزاء‌و توابع مبیع قید میكند: « … اگر چه متعاملین جاهل به عرف باشند». صرف اینكه بعضی از تعهدات قراردادی از جمله تعهدات شغلی نیز می‌باشند آن را از دایره قراردادی بودن خارج نمی نماید. این ادعا كه قرارداد چیزی بر حكم قانون نیفزوده است را نیز نباید پذیرفت، زیرا، پیش از قرارداد، پزشك موظف به درمان بیمار نبوده و پس از عقد این تكلیف را پیدا كرده است و در نتیجه تخلف از همین تعهد تازه مسؤولیت پیدا میكند[73].
النهایه این ادعا كه قرارداد میان پزشك و بیمار قراردادی جایز است و فی‌نفسه الزام آور نیست و نقض آن موجب مسؤولیت قراردادی نمی‌گردد نیز غیر قابل پذیرش است، زیرا در عقود جائزه هر چند كه هر یك از طرفین هر وقت بخواهد می‌تواند عقد را فسخ كند، ولی تا زمانی كه پیمان گسسته نشده متعهد به اجرای آن و مسوول پیامدهای تخلف خویش می‌باشند، چنانچه در عقد وكالت در ماده 666 قانون مدنی مقرر شده است: « هر گاه از تقصیر وكیل، خسارتی به موكل متوجه شود كه عرفاً وكیل مسبب آن محسوب می‌گردد، مسوول خواهد بود».
ب : عدم مغایرت با نظم عمومی
استناد به تئوری « نظم عمومی » نیز توجیهی كافی و دقیق برای قهری شناختن مسؤولیت پزشك نیست، زیرا، اولاً : دلیلی بر امری بودن نظام مسؤولیت قهری وجود ندارد و اگر این قواعد كه در واقع در ضرورت پرداخت دین مربوط به جبران خسارت خلاصه می شود، چرا طرفین پس از وقوع خسارت میتوانند به وسیله صلح یا ابراء آن را كاهش یا از بین ببرند؟ لذا این ایراد به سادگی ارزش خود را از دست می‌دهد. ثانیاً : تكالیف قانونی مربوط به زندگی افراد و سلامتی جسم آنها امری می‌باشد، ولی دلیلی وجود ندارد كه مسؤولیت ناشی از نقض این تكالیف نیز امری باشد. آنچه مهم است این است كه تكلیف كلی احتیاط و مراقبت در روابط اشخاص حذف نشود؛ بدین معنا كه شخص در روابط خود با دیگران به دلخواه خویش بی‌دغدغه وجود یك مسؤولیت رفتار كند، این امر البته خلاف نظم عمومی است[74]. امكان وصول به این نتیجه با تطبیق احكام مسؤولیت قراردادی نیز وجود دارد؛ بدین مفهوم كه در قرارداد ممكن نیست پزشك را از رعایت اصول و موازین شغلی معاف نمود. بنابراین زندگی افراد و سلامتی جسمی آنها با نظم عمومی ارتباط دارد،ولی الزاماً فقط قواعد مسؤولیت قهری متضمن حمایت از مصالح جامعه و نظم عمومی نیست. آن چیزی كه مصلحت جامعه می‌طلبد این است كه برای آزاده اراده افراد محدوده و دامنه مشخصی وجود داشته باشد كه امكان تنزل از آن حتی با توافق طرفین وجود نداشته باشد. پس تئوری نظم عمومی حداقلی را برای تعهدات پزشك ضروری می‌داند و اعمال قواعد مسؤولیت قهری را ایجاب نمی‌نماید[75]. افزون بر آن مسؤولیت قراردادی بی ارتباط با نظم عمومی نیست و ضمانت اجرائی است كه از طرف قانونگذار برای تأمین اجرای درست قراردادها بوجود آمده است و منبع مستقیم و بی واسطه مسؤولیت قانون است. غالب تعهدات قراردادی با تعهداتی كه قانونگذار در نظر گرفته است و جزو نظم عمومی است یكسان است و حتی قبل از اینكه داخل در محدوده قرارداد قرار گیرند بوسیله قانونگذار واجب شمرده شده‌اند.
تشبیه رابطه پزشك و بیمار به عقد ازدواج كه هر دو عقد متعاقدین را در « موقعیت قانونی خاص» قرار می‌دهد كه از قبل تعهدات طرفین در آن تعیین شده است و توانائی تغییر آن را ندارند، علیرغم شباهت عملی، ولی از حیث مبنای موقعیت مذكور یكسان نیستند: وضعی كه زن و شوهر در برابر یكدیگر دارند از آثار عقد ازدواج نیست، بلكه نهاد حقوقی خاص است كه بوسیله قانون اداره و تنظیم می‌شود و اراده زن و شوهر جز در پاره‌ای موارد استثنائی (حق سكنی) اثری در ایجاد یا تغییر این وضع قانونی ندارد، اما وضعی كه پزشك و بیمار در برابر همدیگر دارند متأثر از قرارداد معالجه است و بموجب قرارداد مذكور ممكن است شرط كاهش یا افزایش مسؤولیت گردد[76]. افزون بر آن هیچ كس تردیدی در اطلاق عنوان عقد بر رابطه بین زن و شوهر ندارد.
بنابراین ارتباط الزامات و تعهدات پزشك با نظم عمومی مانع از اعتبار مسؤولیت قراردادی نیست، زیرا هر تعهدی كه به مناسبت اجرای قرارداد بوجود آید قراردادی می‌باشد. پس ضابطه تعهد قراردادی در قدرت طرفین بر مشخص كردن محتویات تعهد موافق با اراده خودشان نیست، بلكه ضابطه این است كه اگر قرارداد وجود نداشت، تعهد و التزامی التزامی نیز وجود نداشت
این متن فقط قسمتی از مسوولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار می باشد
جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید
قیمت فایل فقط 7,900 تومان
برچسب ها : مسوولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار , پزشک در برابر بیمار , مسوولیت قراردادی پزشک , جرم بودن خطای پزشك , دانلود مسوولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار , تعهدات پزشك , وجود قرارداد , طبیعت فعالیت پزشك , قرارداد پزشكی